“试用期”的主要功能,是给予劳动合同当事人一定的自由空间进行相互磨合和选择。但现实中,“试用期”往往沦落为“白用期”、“无保期”。针对一些用人单位滥用试用期的现状,《劳动合同法》作出了与《劳动法》不同的新规定
“试用期”不再是“白用期”
在新法体系下,试用期制度被严格法定化了,比如试用期被层层分隔、试用期解雇保护趋于严格、试用期工资被相对提高等,这些规定极大地保护了在职劳动者的利益。不过,规定同样极大地降低了试用期制度的功能———选拔优秀员工。因此,用人单位应加强用工前的“背景调查”,同时加强试用期管理制度的建设。
试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系前,为促进相互了解,选择约定的不超过六个月的考察期。但是,试用期制度在实践中呈现出五花八门的用工陷阱:
陷阱一:“空城计”,即只有试用期没有合同期。用人单位与劳动者只订立试用期,不签订合同。特别在一些服务行业,如餐饮、物业管理等,且个体和私营企业居多数。
陷阱二:“调包计”,即用转正期替代试用期。用人单位往往会巧立名目,比如另设“转正期”,以变相延长试用期,为逃避自己应承担的义务寻找借口,甚至达到辞退“试用”员工而不用负担违约金或经济补偿金的目的。
陷阱三:“连环计”,即一次试用期结束后又开始另一次试用期。比如用人单位与劳动者续订劳动合同,再次设置试用期;或变更劳动合同,在同一工种中,又设置试用期。
陷阱四:试用期内随时炒劳动者鱿鱼。
陷阱五:试用期限的长短单位说了算。
由此,“试用期”沦落为“白用期”、“无保期”。为此,《劳动合同法》对试用期制度进行了严格规范。
明确“试用期”性质明文规定“试用期”属于“劳动合同期”范围,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。在“试用期”内,用人单位仍然要对劳动者负担全部的《劳动法》义务,不得借此逃避责任。
另外,实践中所谓的“转正期”、“实习期”等名目都将被认定为无效。当然,如果劳动者的身份是没有毕业的学生,实习期是有效的。
根据国家有关规定,对新录用的大中专、技校毕业生,执行至少一年的见习期限。笔者认为,对于已经纳入新法调整范围的人员,见习期的规定和《劳动合同法》相冲突,也应认定为无效。除非这部分劳动者不受《劳动合同法》约束。
划定“试用期”禁区新法明确规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
另外,实行非全日制用工的企业,也不得约定试用期。
限定“试用期”长短《劳动法》只规定“试用期”
最长不得超过6个月。这一规定导致很多用人单位往往不论劳动合同期有多长,用足6个月的期限。为此,新法将试用期的长短与合同期的长短进行挂钩,以限制用人单位乱用试用期:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
规范“试用期”工资试用期之所以被称之为“白用期”,很大原因是试用期的工资非常低。有些单位支付的工资不但远低于正式合同期工资,甚至还低于地区最低工资,有些初次就业者还有领取“零工资”的现象。
为此,新法规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
限制“试用期”解雇试用期之所以被称为“无保期”,最重要的原因在于用人单位往往以各种理由随意解雇劳动者。对此,新法规定了严格的解雇保护制度:首先,在两种情况下,劳动者才可以被单方解雇:其一,在劳动者有过失的情况下,即新法所列举的情况:被证明不符合录用条件、严重失职、严重违纪、违法兼职、因劳动者的行为导致劳动合同无效、被追究刑事责任等;其二,在劳动者无过失情况下,即劳动者患病负伤或者不能胜任工作的两种法定情形。
其次,只有上述两种情形,劳动者才可以被解雇。换句话说,用人单位不得依据客观情况发生重大变化,或以进行经济性裁员等其他借口,单方解除还处在试用期的劳动者。
再次,用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由,否则属于非法解雇。
违反“试用期”责任新法为了规范试用期制度的有效执行,还从两方面对用人单位非法约定试用期的法律责任进行了规定:一方面,用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;另一方面,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
举例来说,用人单位和劳动者签订了5年的劳动合同,合同约定试用期为10个月,试用期工资为4000元,转正后工资为5000元。在试用期履行了8个月的时候,劳动者主张试用期违法,或劳动行政部门进行劳动监察。此时,用人单位不但需要改正自己的错误行为,而且还应补发第7个月和第8个月的正式合同期工资共计10000元。此外,还需支付赔偿金共计5000×2=10000元(已经履行的、超过最长6个月限制的试用期为2个月)。
(董保华工作室供稿)
陷阱一:“空城计”,即只有试用期没有合同期。用人单位与劳动者只订立试用期,不签订合同。特别在一些服务行业,如餐饮、物业管理等,且个体和私营企业居多数。
陷阱二:“调包计”,即用转正期替代试用期。用人单位往往会巧立名目,比如另设“转正期”,以变相延长试用期,为逃避自己应承担的义务寻找借口,甚至达到辞退“试用”员工而不用负担违约金或经济补偿金的目的。
陷阱三:“连环计”,即一次试用期结束后又开始另一次试用期。比如用人单位与劳动者续订劳动合同,再次设置试用期;或变更劳动合同,在同一工种中,又设置试用期。
陷阱四:试用期内随时炒劳动者鱿鱼。
陷阱五:试用期限的长短单位说了算。
由此,“试用期”沦落为“白用期”、“无保期”。为此,《劳动合同法》对试用期制度进行了严格规范。
明确“试用期”性质明文规定“试用期”属于“劳动合同期”范围,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。在“试用期”内,用人单位仍然要对劳动者负担全部的《劳动法》义务,不得借此逃避责任。
另外,实践中所谓的“转正期”、“实习期”等名目都将被认定为无效。当然,如果劳动者的身份是没有毕业的学生,实习期是有效的。
根据国家有关规定,对新录用的大中专、技校毕业生,执行至少一年的见习期限。笔者认为,对于已经纳入新法调整范围的人员,见习期的规定和《劳动合同法》相冲突,也应认定为无效。除非这部分劳动者不受《劳动合同法》约束。
划定“试用期”禁区新法明确规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
另外,实行非全日制用工的企业,也不得约定试用期。
限定“试用期”长短《劳动法》只规定“试用期”
最长不得超过6个月。这一规定导致很多用人单位往往不论劳动合同期有多长,用足6个月的期限。为此,新法将试用期的长短与合同期的长短进行挂钩,以限制用人单位乱用试用期:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
规范“试用期”工资试用期之所以被称之为“白用期”,很大原因是试用期的工资非常低。有些单位支付的工资不但远低于正式合同期工资,甚至还低于地区最低工资,有些初次就业者还有领取“零工资”的现象。
为此,新法规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
限制“试用期”解雇试用期之所以被称为“无保期”,最重要的原因在于用人单位往往以各种理由随意解雇劳动者。对此,新法规定了严格的解雇保护制度:首先,在两种情况下,劳动者才可以被单方解雇:其一,在劳动者有过失的情况下,即新法所列举的情况:被证明不符合录用条件、严重失职、严重违纪、违法兼职、因劳动者的行为导致劳动合同无效、被追究刑事责任等;其二,在劳动者无过失情况下,即劳动者患病负伤或者不能胜任工作的两种法定情形。
其次,只有上述两种情形,劳动者才可以被解雇。换句话说,用人单位不得依据客观情况发生重大变化,或以进行经济性裁员等其他借口,单方解除还处在试用期的劳动者。
再次,用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由,否则属于非法解雇。
违反“试用期”责任新法为了规范试用期制度的有效执行,还从两方面对用人单位非法约定试用期的法律责任进行了规定:一方面,用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;另一方面,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
举例来说,用人单位和劳动者签订了5年的劳动合同,合同约定试用期为10个月,试用期工资为4000元,转正后工资为5000元。在试用期履行了8个月的时候,劳动者主张试用期违法,或劳动行政部门进行劳动监察。此时,用人单位不但需要改正自己的错误行为,而且还应补发第7个月和第8个月的正式合同期工资共计10000元。此外,还需支付赔偿金共计5000×2=10000元(已经履行的、超过最长6个月限制的试用期为2个月)。
(董保华工作室供稿)


